中研院法律學研究所出版品

整理者的話

以下是我讀完這批出版品後的個人觀感，不是中研院法研所的立場。裡面有幾段對具體論文的方法提出批評，對事不對人，所引的數字都可回原文覆核。

法律學研究所在中央研究院裡是很年輕的一個所。2004 年 7 月設籌備處，湯老師接下籌備處主任，把它從一紙計畫、幾個人，一手籌了七年。2011 年 7 月 1 日終於掛牌成所，他成為第一任所長。同一年他獲提名為大法官，臨危受命，於是所長只做到 9 月 30 日，隔天他就從法律所退休、赴任大法官去了。今年是法律所十五年，以研究機構的年紀論，它還在長身體，而這批出版品，差不多就是它從無到有的那些年，一頁一頁累起來的東西。

這批書的長相是規劃出來的。成所前要先寫籌備規劃書，裡面挑定六個重點研究領域：憲政體制與人權保障、行政管制與行政爭訟、科技發展與法律規範、法律思想與社會變遷、中國大陸與港澳法制發展，以及司法制度、司法行為與立法研究。四類出版品裡那些一輯接一輯的書系，大致就是照這六項來的。六項裡有五項各有一套書：《憲法解釋之理論與實務》、《行政管制與行政爭訟》、《科技發展與法律規範雙年刊》、《兩岸四地法律發展》、《司法制度實證研究》。剩下的「法律思想與社會變遷」只出過 2008 那一本，沒有續下去。

這六項我是在課堂上聽他一項一項講出來的。2026 年 6 月，東吳大學大學部憲法課的最後一堂，期末問答，我問他：法律所現在的定位，跟當初的規劃有沒有差別。他從規劃書講起，說我們不是百貨店，不可能什麼都有，只能挑重點，接著就一項一項數過來。講到兩岸四地，他說同文同種、都是華人社會，可是一百多年的歷史讓四地承受了完全不一樣的法律文化。講到法律實證研究，他反問我們：刑法分則這麼多條，哪幾條最常用、哪幾條幾乎沒用過？要修法你怎麼修？那些領域是二十年前寫在規劃書上的，他隔著二十年一項一項說出來，還說之後文章還要出來。

他講的那六項，在書架上是這個樣子。出得最久的是第一項，《憲法解釋之理論與實務》，本站收到的從 2005 年第四輯到 2025 年第十二輯，前三輯早於法律所。它是研討會的論文集：每一輯先請一位外國憲法學者做主題演說，Mark Tushnet、Michel Troper、Aharon Barak、Stefan Korioth、David Law、長谷部恭男都來過，台灣的學者接著各談各的題目，有比較憲法的方法論，也有針對個別釋字的評析。湯德宗的「階層式比例原則」就是 2009 年第六輯下冊那篇〈違憲審查基準體系建構初探〉提出來的。它做兩件事：把外面的討論接進來，同時讓大法官的解釋在同代學者面前受檢。二十年沒有斷過。

另一個方向是六項裡的最後一項，法實證研究。湯德宗在司改十週年論壇的致詞裡說得明白，「司法制度的比較研究與司法行為的實證研究」是規劃書選定的重點之一，籌備處 2004 年成立起就在開拓，隨即辦起「司法制度實證研究國際研討會」。早期做這件事的是黃國昌，〈律師代理對民事訴訟結果之影響〉、〈刑事第二審制度變革之影響評估〉、〈勞資爭議協調程序之實證研究〉都在這批書裡；後來主要由張永健接手做大，另設了法實證研究資料中心。方向我認為是對的，做出來的東西則要說老實話，多半還很陽春。典型的一篇長這樣。到判決資料庫用案由或條號撈一批地方法院判決，分層隨機抽樣、人工編碼，再跑敘述統計、卡方檢定和邏輯斯迴歸，報告某種分割方式占幾成、某個變數的係數顯不顯著。〈分割共有物判決之實證研究〉以「分割共有物」的裁判案由在法源撈到 2,702 筆，抽四分之一，剔除調解和解終結、裁定駁回等等，得到可用的 500 件。〈越界建築訴訟之實證研究〉以民法第 796 條、796 條之 1、796 條之 2 撈到 1,181 筆，同樣抽四分之一得 253 件，剔除第二審與無關者後剩 192 筆。這 192 筆裡真正討論到 796 條之 1 構成要件的只有 22 筆，跑不動迴歸，作者只好第二波再撈 368 筆、剔除後留 156 筆的母體來補，而這批跟前一批還重疊 18 件。樣本一路縮到這個量級，判斷照樣下：那 22 筆扣掉 4 筆要件不符，剩 18 筆，法院在其中 12 筆認為不得請求移除，論文報的 67% 分母就是這 18。要測民法修法有沒有改變法院行為，靠的是修法前後對照。這個對照要成立，得先假定修法前後的案件組成沒有變。作者把這個假定寫進註腳，還在同一條註腳裡自己寫出了反例：新法容許的彈性可能讓原本不告的共有人決定起訴，爭議組成因此改變，方向恰好會壓低原物分割的比率。自覺停在註腳，沒有進到設計裡，全篇沒有對照組。

更麻煩的是材料本身。判決書只留得住走到判決的案件，和解、撤回、根本沒進法院的那些，一開始就不在資料裡；分割共有物那篇的抽樣程序甚至明文把調解、和解終結的事件剔出去。判決書載的是法官願意寫下來的理由，心證如何形成，紙面上看不到。越界建築那 192 筆，明確談到越界者心理狀態的判決只有 8 筆，其中 5 筆認定故意、1 筆重大過失、2 筆輕過失，可是民法第 796 條的保護，正以越界者「非因故意或重大過失」為前提。這樣的材料能穩當回答的問題，比作者想問的窄得多。經濟分析那一半跟數判決那一半也常常分開走，〈越界建築之經濟分析〉2013 年、〈越界建築訴訟之實證研究〉2014 年，一篇推理論、一篇報數字。後者全文只引前者兩次，一次在註 1 說自己「奠基於此理論論述之上」，一次在參考書目，沒有任何一段把經濟模型的預測寫成可檢驗的假設再拿數據去驗。這些工作把現象清點出來了，離檢驗假設還有一段距離。

這個方向留得住的東西在別處：資料中心那樣的基建，還有它拉來的國際合作。另外有一件事我想記下來。2020 年第 27 期，賀劍評張永健《物權法之經濟分析》的書評六十二頁，張永健的答辯五十二頁，兩篇前後排在一起刊出。被評的是自家研究員多年的代表作，評的人說它方法論走錯了路，期刊照登。

第五項是中國大陸與港澳法制發展。這一塊我讀得最久。陳弘毅記得清楚：湯德宗費了很大力氣，創建一年一度的兩岸四地法學研討會，輪流在台灣、大陸、香港、澳門開；法研所另設大陸與港澳訪問學人計畫，每年給名額，對多位大陸學者來說，在中研院訪問的那幾個月是他們學術生涯的轉捩點。本站收到輪在台灣主辦的三本論文集，2006、2010、2014。

翻 2006 那本會唏噓。上冊整卷在比四地的違憲審查制度：北京大學的張千帆寫〈從憲法到憲政——中國大陸憲法審查制度的歷史、現狀與未來〉，社科院的莫紀宏寫大陸違憲審查的發展趨勢，而替他們寫評論文的是湯德宗，題目叫〈試論大陸確立違憲審查制度的途徑〉。一位台灣學者在那個場合認真替大陸盤算憲法審查該怎麼建起來，大陸的學者就坐在同一張桌子上聽。每篇論文都配一到三篇來自其他三地的評論，這個格式本身就是那幾年的空氣：大家默認彼此在同一條路上，只是走到不同的地方。

2010 那屆談法學教育與法律人怎麼養成，2014 那屆談華文法學與研究方法，出書已經拖到 2018 年。這批出版品裡，這個系列停在那一屆。再出現香港的專號，已經是 2022 年的《香港法治之變局》，篇名一路是恐懼之術、自由憲政秩序的崩壞、一國兩制的難產與早夭、總體國家安全觀對法治人權的侵蝕；2006 年並排坐著的那些大陸高校學者，這本裡一個也沒有。李建良在出刊辭裡寫，香港的學術自由同樣受到國安法影響，因此「國際社會間可以研討香港議題的平臺日益顯得重要」，希望批判性的觀點「可以持續找到思辨空間」。從替大陸設想違憲審查該怎麼建，到替香港留一塊還能把話說完的地方，中間隔了十六年。

向大陸與港澳那一邊收窄了，望向更大的世界那一邊還在。外文出版品那一類是同一個方向的產物，Empirical Legal Analysis、Law and Economics of Possession、Selection and Decision in Judicial Process around the World，把各國學者請進同一本書裡寫。孔傑榮、戴傑、安守廉這些讀中國法的人，從十週年文集一路寫到香港特刊；2022 那本特刊打頭的就是孔傑榮，二十頁，講香港的刑事司法怎麼變成製造恐懼的工具。他是第一個在中國執業的美國律師，教過馬英九和呂秀蓮，呂秀蓮坐政治牢的那些年他參與過營救。2025 年 9 月他在紐約過世，九十五歲。

到今天（2026 年），它有的是這樣一批東西：四類出版品、將近八百篇文章、一群還在發表的研究者，和一份跟這座島的公法、行政、憲政纏在一起的紀錄。它以後會長成什麼樣，誰也說不準；法治從來不是一個研究所守得住的。可是這幾百篇翻下來，我一直有同一個印象：這是個埋頭做慢事的地方。